Portée de la clause compromissoire signée par une société-mère pour les faits allégués à l'encontre d'une filiale de celle-ci / Droit français / Application littérale de la convention d'arbitrage /Principe de l'immutabilité du litige / Non extension à un tiers des effets de la convention d'arbitrage / Personnalité distincte de la filiale vis-à-vis de la société-mère / Absence de personnalité morale propre au groupe de sociétés.

Litige entre les sociétés françaises ABA (demanderesse) et ZLZ France (défenderesse). La société ABA a obtenu des autorités d'un pays d'Afrique noire les autorisations nécessaires pour y travailler de manière permanente. Cherchant à développer ses activités dans ce pays, la société ZLZ France, représentée par M. X, Directeur de ZLZ Amérique du Sud, filiale de ZLZ France, engage des pourparlers avec la direction de ABA en vue d'un rapprochement commercial et industriel. Les négociations aboutissent à la création en 1985 d'une société en participation. Les statuts de cette dernière ne concernent que les sociétés ABA et ZLZ France. ZLZ Amérique du Sud, pourtant intéressée par toutes les réalisations futures de la société en participation, n'y est pas partie. A la suite de nombreuses difficultés survenues peu de temps après sa création, la société en participation est dissoute. ABA réclame alors à ZLZ France le règlement de montants dus en raison des agissements tant de ZLZ France que de ZLZ Amérique du Sud. Inversement, ZLZ France sollicite à l'encontre de ABA le paiement de sommes dues pour le préjudice subi tant par elle-même que par sa filiale ZLZ Amérique du Sud.

'L'article 17 des statuts de la société en participation prévoit le règlement des litiges par voie d'arbitrage, dans les termes suivants :

« La présente convention est régie par le droit français.

Tout différend découlant du présent contrat sera tranché définitivement suivant le Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, par un ou plusieurs arbitre(s) nommé(s) conformément à ce Règlement. L'arbitre siégera à Paris. L'arbitre aura les pouvoirs d'amiable compositeur, et statuera de façon définitive et en dernier ressort, sans avoir à suivre les règles de fond et de procédure française. »

Réponse à la question n° 1 de la mission de l'arbitre

Quelle est la portée de la clause d'arbitrage contenue dans les statuts de la société en participation ?

Quels sont les chefs de demande qui relèvent de son champ d'application ?

Les dispositions d'une clause compromissoire sont d'application littérale et doivent s'interpréter restrictivement.

Comme le souligne l'arrêt Coutant c/ Coterel du 6 mai 1956 de la Cour de Cassation, lorsqu'une clause ne soumet à l'arbitrage que les contestations relatives au pacte social « survenues soit entre les associés, soit entre ceux-ci et la gérance, soit entre la gérance et le conseil d'administration », cette clause ne concerne pas « les actions exercées par la société elle-même, personne morale distincte des associés, contre son ancien gérant ».

La compétence des arbitres est exclusivement déterminée par la convention d'arbitrage conclue entre les parties.

Suivant la définition de M. Ph. Level elle est « limitée à ce que les litigants ont d'un commun accord décidé de soustraire à la compétence judiciaire ».

Par ailleurs, en droit français, l'arbitre, même lorsqu'il reçoit le pouvoir d'amiable compositeur, doit, comme l'arbitre qui statue en droit, respecter le principe de l'immutabilité du litige.

Il ne peut étendre, de son propre chef, la mission pour laquelle il est investi à des questions que la convention d'arbitrage ne lui aurait pas déférées.

Il résulte de l'immutabilité du litige, conséquence de la force obligatoire de la convention d'arbitrage, que l'arbitre ne peut statuer ni infra ou ultra petita, ni prendre l'initiative de modifier de quelque manière que ce soit la convention d'arbitrage, clause compromissoire ou compromis.

De même, l'arbitre ne peut davantage modifier les parties à l'arbitrage, les demandes présentées dans le cadre de la convention d'arbitrage, ni l'objet ou la cause sur lesquels ces demandes sont fondées.

Les parties doivent dans la convention d'arbitrage, avec ou sans amiable composition, fixer d'une manière précise le contenu et les limites de la compétence arbitrale.

Conformément à l'article 1448 al. 1 du Code de procédure civile, « le compromis doit, à peine de nullité, déterminer l'objet du litige ».

L'arbitre est tenu, pour délimiter l'objet du litige, de s'appuyer exclusivement sur les termes de la convention d'arbitrage.

L'amiable composition est sans influence sur l'objet du litige.

La convention d'arbitrage, dont l'arbitre tire son investiture, n'a d'effet qu'entre ceux qui ont signé la convention d'arbitrage (Cassation, Chambre commerciale, 15 novembre 1978).

La méconnaissance de ces principes fondamentaux de l'arbitrage ne pourrait aboutir qu'à une annulation de la sentence arbitrale, pour violation de l'ordre public tel que défini en la matière aux articles 1442, 1448 al. 1 et 1484-6 du Code de procédure civile.

Or, la société ZLZ Amérique du Sud est une société à responsabilité limitée de droit [pays d'Amérique du Sud], dont le siège social est fixé à [ville d'Amérique du Sud].

Le contrat sous seing privé du ..., portant création de la société et établissement de ses statuts, a été signé par Messieurs Pierre ZLZ, Paul ZLZ et Jacques ZLZ.

Ces statuts ont été établis par le notaire ... et légalisés le ... par le XIe Bureau d'actes notariés de [ville d'Amérique du Sud].

En outre, ledit contrat a été enregistré le ... au Tribunal de commerce de l'Etat de [en Amérique du Sud] avec le n° ... et sous la signature du Secrétaire général de ce tribunal.

Bien que la totalité du capital ait été souscrit par Messieurs Pierre ZLZ, Paul ZLZ et Jacques ZLZ et bien que Paul ZLZ exerce les fonctions de Directeur gérant avec les pouvoirs les plus étendus, il n'en demeure pas moins que la Société ZLZ Amérique du Sud a une personnalité juridique totalement distincte de la société ZLZ France.

En effet, cette dernière est une société anonyme de droit français, avec siège social à ... et immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de ... .

L'extrait de l'inscription de la société ZLZ France au Registre du commerce précité ne mentionne aucun établissement secondaire exploité ni dans le ressort, ni hors du ressort.

Bien que la société ZLZ Amérique du sud soit une filiale de la société ZLZ France et présentée comme telle dans les publicités et dans la « carte d'identité » ZLZ France et bien que, de ce fait, elle s'intègre dans le groupe ZLZ, il n'en demeure pas moins, en droit français, qu'elle possède une personnalité morale distincte de celle de chacune des autres sociétés composant ce groupe, le groupe lui-même ne pouvant prétendre à aucune personnalité morale propre.

La personnalité morale distincte de la filiale, au sens défini à l'article 354 de la loi du 24 juillet 1966, est résumée dans l'Encyclopédie DALLOZ « Sociétés » Vème, filiales et participations, n° 23, comme suit :

« La filiale est une société distincte qui possède tous les attributs de la personnalité morale au même titre que les sociétés civiles ou commerciales du droit français. Elle a un patrimoine affecté exclusivement au gage de ses créanciers sociaux.

Elle est représentée dans tous les actes de la vie juridique par ses propres gérants ou administrateurs. Cette autonomie permet de distinguer la filiale de la succursale ou de l'agence. »

La Cour de cassation prend d'ailleurs bien soin de distinguer les filiales des succursales qui n'ont pas la personnalité morale (Civ. 28.6.1957 Rev. trimestrielle de droit civil, 1958, page 159).

La filiale, pourvue de la personnalité morale, est soumise à toutes les règles du droit des sociétés.

Il résulte de cette personnalité morale de la filiale, distincte de celle de la société mère, qu'un tiers qui serait à la fois créancier de la filiale et débiteur de la société mère ne peut appliquer la compensation.

De même, il ne saurait exister de confusion entre les patrimoines de la société mère et de la filiale, au point qu'en cas de redressement judiciaire, la société mère peut produire contre la filiale, ou inversement.

L'indépendance juridique entre les deux sociétés, ZLZ France et ZLZ Amérique du Sud, est donc et demeure incontestable.

Or, ZLZ France est seule signataire de la convention de société en participation de 1985, y compris son article 17 valant clause compromissoire:

« Arbitrage : la présente convention est régie par le droit français. Tout différend découlant du présent contrat sera tranché etc. »

La société ZLZ Amérique du Sud est étrangère à cette convention.

Or, le présent arbitrage a pour seul objet le règlement de différends découlant du contrat de la société en participation.

L'arbitre, dont la compétence est définie dans les actes de mission visés plus haut, ne peut à son gré modifier l'étendue et les limites de cette mission.

Certes, la clause compromissoire et les actes de mission confèrent à l'arbitre le pouvoir d'amiable compositeur, pouvoir qu'il entend exercer dans la présente sentence, ainsi qu'il apparaîtra dans les paragraphes ultérieurs.

Toutefois, ce pouvoir d'amiable compositeur doit s'exercer dans le cadre des dispositions d'ordre public, auxquelles nul arbitre, qu'il statue en droit ou en amiable composition, ne peut se soustraire sous peine d'encourir l'annulation de sa sentence.

Monsieur Jean ROBERT, dans son livre fondamental sur l'arbitrage, écrit :

« Toute intervention de tiers à l'arbitrage est impossible pour cette raison qu'ils ne sont pas partie au compromis. Ils ne peuvent donc s'imposer à l'arbitrage sauf à se pourvoir contre la sentence si elle est rendue en fraude de leurs droits… »

En conséquence, quels que soient les rapports de fait entre ZLZ France et ZLZ Amérique du sud, rapports qui seront analysés dans les paragraphes suivants, l'arbitre ne pourra que se déclarer incompétent pour connaître de la demande de ABA pour le paiement des factures de ... francs.

Ces factures, qui concernent la société ZLZ Amérique du Sud, portent sur des prestations traitées en dehors de la société en participation et, de ce fait, elles sont étrangères à la clause d'arbitrage figurant aux statuts de la société en participation.

Toutefois, l'arbitre fera une exception pour la facture n°....

En effet, cette facture a été reconnue par ZLZ Amérique du Sud, dans sa lettre en date du ..., comme concernant ZLZ France :

« Quand vous nous représenterez vos factures dûment établies en fonction de ce qui précède, elles devront être émises au nom de ZLZ Amérique du Sud pour les nos ... et au nom de ZLZ France pour le n°... », signé X avec copie à ZLZ France.

Pour la même raison d'incompétence, l'arbitre devra se déclarer incompétent sur les demandes respectives de ABA et ZLZ en ce qui concerne les ... francs représentant les factures adressées par ZLZ Amérique du Sud à ABA...

En effet, ces demandes sont étrangères au présent arbitrage, et il appartient aux sociétés ABA et ZLZ Amérique du Sud de porter leur litige devant la juridiction compétente. »